严某某对杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚决定不服案

杭州市市场监督管理局

行政复议决定书

（杭）市管复决字〔2019〕126号

申请人：严某某。

被申请人：杭州市西湖区市场监督管理局，住所：杭州市西湖区体育场路593号，法定代表人：余建军，职务：局长。

申请人不服被申请人（杭西）市管罚处字[2018]952号《行政处罚决定书》，于2019年5月22日向本局申请行政复议，本局依法已予受理。2019年7月19日，因案情复杂，不能在规定期限内作出复议决定，本局决定延期至2019年8月20日前作出。现已审理终结。

申请人请求：1、撤销或变更被申请人于2019年4月28日作出的（杭西）市管罚处字（2018）952号决定；2、处罚某某口腔门诊部100万以上至200万以下，并停止在网络上和店面及其他地方发布无《审查证明》的虚假违法广告；3、请求在处罚某某口腔门诊部篡改《医疗广告成本样件》并由广告审查机关撤销广告审查，批准文件，一年内不受理其广告审查申请。

申请人称：申请人在2018年12月7日向被申请人投诉某某口腔门诊部有限公司发布虚假广告，篡改《医疗广告成本样件》。

举报内容一：杭州市某某口腔门诊部无《审查证明》的违法广告内容有：“全国高端连锁、世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚、百万信赖源自精准治疗、用结果说话，全国百万信赖之选。专业、智能、安全：舒适、全国连锁打造中国高品质服务齿科品牌。每科牙签署质保卡：某某大医、精于技术。证据：广告投放在百度、360等各大网站进行大规模宣传。

举报内容二：在黄龙某某某，文二西路某某等超市均有未经审批的违法广告，在多家家超市设置咨询台发放油布及手提袋外面印有虚假广告内容有“某某口腔，百万信赖源自精准治疗、全国高端连锁世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚。证据：黄龙某某某超市我去过二次均看到并拍下照片为证，照片时间为2018年12月7日、2019年3月25日、2018年12月27日，2018年12月22日文二西路某某超市门口。2019年3月15日在文二西路某某超市门口。

举报内容三：某某口腔经营场所对沿马路电子屏上发布虚假广告内容是：某某口腔百万信赖源自精准治疗、五水共治、全民参与、精准治疗、爱牙热线电话号码。证据2018年5月16日照片。

举报内容四：在店面外有世界科技、全国连锁、国际标准、全球名医、精确检查、方案定制。证据：照片拍摄于2018年5月4日和2018年5月16日。

举报内容五：某某口腔门诊部在门头上隐藏门诊部几个字，对外称自己是医院。某某口腔门诊部给工商局提供的情况里、称自己为医院。给病人的病历里也写医院，在各大知名网站上，包括百度和360。

举报内容六：某某口腔地址只写某某路某某号，并附上整座大楼照片，并把其它外墙公司名称抹去，欺骗患者整座大楼都是他某某口腔的。某某路某某号里面单位有海纳百川某某某某院科技园、杭州某某某某有限公司等约几十家企业。证据照片2018年5月16日360网站某某口腔网站截图，医院大全医院介绍。并且有地址和电话。

被申请人于2019年4月28日做出的（杭西）市管罚处书[2018]952号《市场监督管理行政处罚决定书》中处罚决定是网站发布的“全国高端连锁、世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚”等内容经调查核实，不存在虚假情况，不予以处罚；印有“某某口腔百万信赖源自精准治疗”字样的油布袋从2018年12月1日至12月7日，罚款16140元，责令当事人停止违法行为，消除影响；电子屏上的违法广告因某某口腔未能提供《医疗广告审查证明》等材料，也没有进行处罚；

事实：某某口腔门诊部从2016年至今，从未停止过违法广告宣传。虚假广告己有上千次。西湖工商在2017年5月16日罚过，但某某口腔门诊部依然无视法律法规继续做虚假违法广告。西湖区工商局于2018年12月7日检查，并告知停止假广告。但是3月25日违法广告（百万信赖源自于精准治疗）依然存在。从未停止过。《市场监督管理行政处罚决定书》中提到的，责令当事人停止发布虚假广告，消除影响。申请人有这些虚假广告到现在依然存在的照片证明。并且网站上的“全国高端连锁、世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚”非法广告字样和《医疗广告审查证明》中的公示内容不相符，国家现在也严打虚假违法医疗广告，对于某某口腔一次次的发布虚假广告，并且篡改《医疗广告审查证明》中的内容，被申请人一次次微小力度的处罚，根本不能达到杜绝某某口腔发布虚假广告的作用。某某口腔也一次次无视法律发布虚假广告，根据《杭州市卫生健康委员会》政府官网查询到该公司的医疗广告公示（浙）（杭）医广[2019]第02-18-058号审批内容和实际发布的医疗广告内容不相符，医疗机构篡改《医疗广告审查证明》内容发布医疗广告的。

根据《中华人民共和国广告法》《医疗广告管理办法》《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条、第九条、第二十八条，《医疗广告管理办法》第六条、第七条、第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条、第五十五条、第五十七条。

某某口腔门诊部上千次变着花样，层出不穷的打非法骗人广告，某某口腔每年都有去申请《医疗广告审查证明》并有医疗广告成本样件，篡改成立。在2017年被处罚过，被约谈和教育过，2018年城管处理过店面外墙虚假违法广告内容是全国连锁、世界科技、国际标准、全球名医、精确检查、方案定制。2018年12月7日西湖工商也让某某停止违法广告，但2019年3月25日依法未停止，直到现在网络上，电话里依然有违法虚假广告。几年下来有几百次上千次的不断虚假广告，并且皆是极限用语和夸上天的非法广告，广告范围从店面外、到各大人流量聚集的超市、到各种知名网站均有。广告范围之广，影响之大。某某申请过《医疗广告审查证明》知道那些极限词汇审批不出来，更知是违法。虚假违法广告打了成百上千次，以前被申请人罚过一次，城管也处理过，直到现在某某口腔门诊部电话400150XXXXX里的广告词依然有：“某某口腔为全国连锁高端口腔、多年以来以全国的专家团队、透明的治疗价格、满意的治疗效果、完善的后期保障体系、获得了全国各地患者的认可”，8810XXXX电话广告词“百万信赖、源自精准治疗”。

为了保护人民生命财产的健康，还社会医疗环境一个良善美好环境，请工商严厉处理违法靠虚假广告骗人钱财害人健康的医疗机构。综上所述，被申请人作出的行政处罚决定书不符合实际情况，不合规不合法应予撤销。为此，申请人根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定，依法申请行政复议，请求复议机关本着有错必纠的原则，依法支持申请人的复议请求，以维护申请人的合法权益。

被申请人称：1、申请人的行政复议申请不符合条件，应驳回申请。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第八项规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，应当裁定驳回起诉。本案中，申请人提起复议的《行政处罚决定书》所承载的载体为本局作出的行政处罚决定，该处罚决定系被申请人对浙江某某口腔门诊部有限公司存在的违反《中华人民共和国广告法》行为而作出的行政处罚行为。申请人并非该行政处罚行为的相对人，且被申请人作出的行政处罚决定对申请人亦不产生权利义务上的影响。因此，申请人的复议申请不符合法定条件，应予驳回。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。第二十八条第二项规定：行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：申请人与具体行政行为有利害关系。根据《中华人民共和国广告法》第一条之规定，该法之宗旨在于为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。《中华人民共和国广告法》第五十三条规定：任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。上述规定对举报的主体不作资格限制，即体现了广告监管实质上是保障不特定公众利益的秩序性监管。广告监督管理机关对违反广告法行为作出处罚，是出于对不特定公众利益的保护，并不会对举报人个人的合法权益造成侵害。因此，被申请人作出的处罚决定，系依据广告法的规定，针对浙江某某口腔门诊部有限公司存在的违法行为作出的处罚，该处罚决定的目的是为了规范广告活动，并非为保护某个特定消费者的权益。故申请人与该处罚决定不具有利害关系，不具备提出行政复议的主体资格。2、被申请人作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法。2018年12月7日接举报人胡某某现场举报，反映某某口腔在黄龙体育中心某某某超市发布医疗广告，涉嫌存在广告违法行为，要求查处。随即，本局执法人员对该处进行现场检查，现场有某某口腔咨询台，工作人员及部分医疗广告，其中油布广告面积约4平方米，内容有“某某口腔，百万信赖源自精准治疗……等文字及图片。2018年12月14日，本局执法人员对位于西湖区某某路某某号1幢的浙江某某口腔门诊部有限公司进行现场检查，发现门口电子屏幕也有上述广告内容，经初步审核，涉嫌违反相关法律法规。2018年12月21日，报经局领导批准，立案查处。2018年12月24日10时，本局电话告知申请人立案决定。经调查：被举报人浙江某某口腔门诊部有限公司，经营场所：杭州市西湖区某某路某某号X幢XX室，个人统一社会信用代码：91330106399XXXXXX，经营范围：服务：口腔科；牙体牙髓病专科；牙周病专业；口腔修复专业；口腔正畸专业；口腔种植专业；预防口腔专业/医学检验科；临床体液/血液专业(在许可证有效期内经营)(以上限分支机构经营)；服务：非医疗性健康管理咨询（涉及行医许可证的除外），市场调查。被举报人自2018年2月陆续在某某某某的莲花店、某某文一店、某某西城店、某某某黄龙店商场超市设立咨询台。为宣讲口腔知识，提升企业形象，2018年10月初口头委托杭州某某某某某某有限公司制作相关广告，费用为人民币3060元整（有收据未开具发票），有油布、易拉宝、手提袋形式。油布及手提袋外面内容有“某某口腔，百万信赖源自精准治疗”等文字及图片，2018年12月1日被举报人将上述广告媒介陆续放置于上述商超咨询台处，油布广告（仅在某某某黄龙店），手提袋主要是赠送给咨询的消费者，上述广告内容均由当事人自己设计、审核并发布的，至2018年12月7日现场检查日止，上述商场放置广告时间为7天，核算广告费用为7700元，总计广告费用为10760元；另外，被举报人经营场所门口电子屏内容有“某某口腔，百万信赖源自精准治疗……”等文字系被举报人自己设计、审核、制作并发布的，未产生广告费用。被举报人未能提供上述广告的《医疗广告审查证明》等材料。另，广告内容中宣传的“全国高端连锁、世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚”情况，经调查核实，认定其虚假广告的依据不足。2019年4月28日，我局对被举报人未经审查发布医疗广告的违法行为作出罚款人民币16140元的行政处罚。2019年4月30日，举报人胡某某到本局，本局工作人员告知其举报处理结果，并将《行政处罚决定书》复印件送达申请人。据统计，申请人及其母亲自2016年12月起共向我局投诉举报中心举报浙江某某口腔门诊部有限公司6次。 2018年12月7日直接到我局市场规范科举报，该科工作人员进行了接待并根据其举报线索当日赴其举报的地点进行检查，后立案查处。其在复议申请书中称的六个举报内容并非其2018年12月7日一次性举报，而是自2016年12月起的陆续举报，本局予以说明。本局执法人员在办案多次向申请人告知，如有补充举报材料，请向我局提供材料，我局将进一步调查，但截止我局作出行政处罚决定时其并未向我局提供2018年12月22日、2019年12月27日、2019年3月15日和3月25日其声称的违法广告照片。对于申请人所称的该门诊部涉嫌篡改《医疗广告成本样件》的违法行为，根据《医疗广告管理办法》第二十一条，建议其向卫生行政部门进行举报。综上所述，本局对本案做出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性正确、处罚适当、程序合法。提请行政复议机关依法驳回申请人的复议请求。

经审理查明： 2018年12月7日，被申请人收到了申请人的举报，反映浙江某某口腔门诊部在黄龙体育中心某某某超市发布医疗广告，涉嫌存在广告违法行为，要求查处。

2018年12月21日，被申请人决定对浙江某某口腔门诊部有限公司立案调查。2018年12月24日，被申请人通过电话告知申请人上述立案决定。2019年3月20日，被申请人经分管负责人批准，延长办案期限30日。2019年4月18日，被申请人经案件审理委员会批准，延长办案期限90日。2019年4月23日，被申请人对被举报人作出处罚建议。同日，被申请人向被举报人作出（杭西）市管罚告字〔2018〕952号《行政处罚告知书》，告知其拟作出的行政处罚及事实、理由和依据。

2019年4月28日，被申请人作出（杭西）市管罚处字〔2018〕952号《行政处罚决定书》，认定“当事人自2018年2月陆续在某某某某的莲花店、某某文一店、某某西城店、某某某黄龙店商场超市设立咨询台。为宣讲口腔知识，提升企业形象，2018年10月初口头委托杭州某某某某某某有限公司制作相关广告，费用为人民币3060元整（有收据未开具发票），有油布、易拉宝、手提袋形式。油布及手提袋外面内容有‘某某口腔，百万信赖源自精准治疗’等文字及图片，2018年12月1日当事人将上述广告媒介陆续放置于上述商超咨询台处，油布广告(仅在某某某黄龙店），手提袋主要是赠送给咨询的消费者，上述广告内容均由当事人自己设计、审核、并发布的，至2018年12月7日检查日止，上述商场放置广告时间为7天，核算广告费用为7700元，总计广告费用为10760元。另外，当事人经营场所门口电子屏内容有‘某某口腔，百万信赖源自精准治疗.……’等文字系当事人自己设计、审核、制作并发布的，无广告费用，当事人未能提供上述广告的《医疗广告审查证明》等材料。经现场查看，上述广告内容在咨询台及当事人现场已进行了整改。另，广告内容中宣称‘全国高端连锁、世界口腔科技、国际医疗标准、全球名医汇聚’情况，经调查核实，不存在

虚假情况。……当事人作为广告主清楚发布医疗广告需取得审批文件，其未经有关部门审查发布医疗广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条‘发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查、不得发布’规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款‘有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的：处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。’规定”，决定“责令当事人停止违法行为，消除影响并处罚款人民币16140元”。2019年4月30日，被申请人将《行政处罚决定书》复印件在被申请人处直接送达申请人母亲胡某某。

申请人及其母亲胡某某曾分别于2016年12月29日、2018年5月21日、2018年5月25日、2018年5月31日、2018年9月6日、2018年12月29日举报奥美口腔违法广告。

被申请人提供了现场检查笔录、询问（调查）笔录、主体资格证明、房屋租赁合同、《情况说明》、内部审批表、广告费用收据、整改图片、举报记录等证据佐证。

申请人复议申请时提交了其在浙江某某口腔门诊部有限公司杭州学院路口腔门诊部的就诊病历和2016年6月30日的就诊收款单。

2017年5月16日，被申请人对浙江某某口腔门诊部有限公司杭州学院路口腔门诊部违法广告宣传作出（杭西）市管罚处字〔2017〕14号《行政处罚决定书》，所涉广告宣传是户外广告和官方网站宣传，包括“不出杭城尊享某某某院种植技术文字及Mayo Dental for the Best Smile of China”、“褚胜利杭州某某口腔院长”等；并载明上述内容已经整改完毕。

本局认为：申请人提出复议申请针对的具体行政行为是被申请人对申请人2018年12月7日举报作出的（杭西）市管罚处字〔2018〕952号《行政处罚决定书》。2018年12月7日，被申请人收到申请人举报，反映的是浙江某某口腔门诊部在黄龙体育中心某某某超市发布医疗广告，涉嫌存在广告违法行为，要求查处。故申请人复议事实和理由中与此不一致的举报内容，被申请人无法定职责在本次举报中予以处理。

现有证据证明申请人在2016年6月30日与浙江某某口腔门诊部有限公司杭州学院路口腔门诊部就诊。2017年5月16日，被申请人对浙江某某口腔门诊部有限公司杭州学院路口腔门诊部违法广告宣传作出（杭西）市管罚处字〔2017〕14号《行政处罚决定书》，当时的广告已作整改。本案是由申请人于2018年12月7日举报引发，案涉广告是2018年2月起发布。

《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》明确，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。故举报案件的举报人成为行政复议申请人应当具备私益举报人性质，即私益举报人具有行政复议申请人资格。本案中，无证据证明申请人为本案涉广告的私益举报人，故申请人不具有行政复议申请人资格，与本案行政处罚决定无利害关系。因此，本案行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定的受理条件。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）、（二）项的规定，本局决定：

驳回申请人的复议申请。

                          杭州市市场监督管理局

2019年8月20日